Compliance e d. Lgs. 231/01

La compliance normativa è rappresentata dall’insieme di misure e procedure, sia organizzative che gestionali, finalizzate a garantire che sia ridotto al minimo il rischio di violazione del contesto giuridico di riferimento: tra le misure adottabili, affinché una società possa definirsi compliant, si annovera l’adozione del cd. Mocg, Modello di organizzazione e gestioni, e la contestuale istituzione dell’Odv, Organismo di vigilanza, il cui compito è appunto quello di vigilare circa la corretta ed efficace applicazione del Modello.

Va segnalato come a fronte della volontarietà dell’adozione ed adesione da parte delle società cliente al Modello organizzativo 231, la prossima entrata in vigore del cd. codice della crisi e dell’impresa, prevede una sorta di obbligatorietà indiretta, giacché impone agli organi di governance e di controllo della società di “valutare costantemente.. se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato”: dai primi commenti emerge l’ulteriore opportunità di adottare il modello richiamato.

Il D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, come noto, ha introdotto la cd. responsabilità amministrativa degli enti (e tra di essi le Società) per i reati commessi dagli apicali, legali rappresentanti, amministratori, dirigenti, nonché dalle persone sottoposte alla loro direzione e vigilanza; essa si affianca alla responsabilità penale della persona fisica, che ha materialmente commesso il fatto illecito di rilievo penale, in relazione ad un nutrito catalogo di fattispecie di reato che, continuamente, viene integrato dal legislatore: in concreto, nel cd. registro delle notizie di reato istituto presso la Procura della Repubblica competente (inizialmente ristretto alla iscrizione delle persone fisiche), vi è un elenco apposito, che prevede l’iscrizione delle società, anche indipendentemente dalla iscrizione ed indagine a carico delle persone fisiche.

Le sanzioni previste a carico della società prevedono finanche il sequestro e poi la confisca delle quote, anche in via autonoma rispetto a quella dell’autore materiale del reato; le sanzioni, oltre che pecuniarie, possono essere di carattere interdittivo e giungere sino al commissariamento della società o all’interdizione dai rapporti con la P.a..

A fronte di tale quadro, il legislatore consente, alla società che decide di dotarsene, di permanere esenti da responsabilità se, prima della commissione del reato:

• ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di Organizzazione e Gestione idoneo a prevenire il reato verificatosi;

• la vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli è stata affidata ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, ossia l’Odv, Organismo di vigilanza;
• il/i soggetto/i che ha commesso il reato, lo hanno fatto eludendo fraudolentemente il Modello di Organizzazione e Gestione;
• non vi è stata omessa, inadeguata o insufficiente vigilanza da parte dell’Odv, organismo preposto al controllo.

Il catalogo dei reati da cui deriva la responsabilità penal-amministrativa degli enti è stato e viene costantemente ampliato, ricomprendendo, tra gli altri ed in via esemplificativa:

• delitti contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, malversazione ai danni dello Stato, truffa, frode informatica);
• reati societari (false comunicazioni sociali, falso in prospetto, illecita influenza sull’assemblea);
• delitti in materia di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico;
• delitti contro la personalità individuale;
• abusi di mercato;
• reati transnazionali (associazione per delinquere, di natura semplice e di tipo mafioso, associazione finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri o al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope, il riciclaggio, l’impiego di denaro, beni o altra utilità di provenienza illecita);
• omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro;
• reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
• delitti informatici ed illecito trattamento dei dati (c.d. “cybercrime”);
• delitti contro l’industria e il commercio;
• delitti in materia di violazioni del diritto d’autore;
• reati ambientali;
• corruzione tra privati;
• autoriciclaggio;
• alcuni reati tributari.

Efgm si occupa sia della complessa e delicata fase della realizzazione e costruzione del Modello di Organizzazione e Gestione, che, a mezzo dei suoi professionisti, della individuazione e messa a disposizione dei componenti dell’Organismo di Vigilanza, a secondo dei profili di competenza necessari.

La costruzione del Mogc muove da una puntuale analisi che si sostanzia in:

• identificazione dei rischi (individuando in quali aree o settori di attività si possono verificare fatti criminosi), cd. Risk assessment;
• individuazione delle connotazioni fattuali che i fatti criminosi assumono nelle cd. Aree di rischio, alla quale segue la definizione e l’implementazione del sistema di controllo dei rischi individuati (c.d. “protocolli per la programmazione della formazione ed attuazione delle decisioni dell’ente” ex art. 6 D.lgs. 231/01), con il rilascio del Modello Organizzativo, suddiviso in parte generale, parte speciale ed il cd. Codico etico aziendale.

La realizzazione del sistema di controllo presuppone la valutazione del sistema di controllo eventualmente già esistente all’interno della Società, e conseguente suo adeguamento, nell’ipotesi in cui non si rivelasse idoneo – sia in astratto che nella sua attuazione concreta – a mitigare efficacemente e ridurre ad un livello accettabile i rischi individuati, essendo impensabile costruire un sistema capace di elidere completamente la possibilità che una persona fisica violi la legge.

Efgm affianca la società, eventualmente indagata, per tutto il corso del procedimento penale, vantando esperienza specifica di settore dei suoi avvocati penalisti e consulenti tecnici, sia nel caso in cui il cliente non sia ancora dotato del Modello organizzativo, che nel caso in cui lo stesso Modello sia giudicato inefficace.

Non va sottaciuto come l’adozione del Modello consenta una serie di indubbi vantaggi, tra i quali, ad esempio, quello di ottenere sgravi Inail attraverso la riduzione della tariffa del tasso medio di prevenzione, che, normalmente, per il primo biennio è dell’8% e che può giungere, in alcuni casi, sino al 28%.

Tale risparmio è riservato alle aziende che eseguono interventi per il miglioramento delle condizioni di prevenzione e tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, tra cui l’adozione del Modello Organizzativo, in aggiunta a quelli previsti dalla normativa in materia.

Il Mogc è tra i principali presupposti per ottenere il cd. Rating di legalità, di cui alla prossima sezione.

L’adozione del Mogc, inoltre, contribuisce a conferire alla società una patente di ulteriore legalità, essendo uno dei fondamentali presupposti onde ottenere, da parte dell’Agcm, Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, il cd. rating di legalità (istituito con L. 62/12, e definitivamente attuato a mezzo della Delibera dell’Agcm 15 maggio 2018, n. 27165 al fine di promuovere l’introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, chiudendo il cerchio della compliance normativa: l’elenco delle imprese che lo hanno ottenuto è costantemente aggiornato e pubblicato sul sito dell’Autorità.

Il rating di legalità è un indicatore sintetico del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne abbiano fatto richiesta.
Possono richiedere l’attribuzione del rating le imprese (sia in forma individuale che societaria) che soddisfano cumulativamente i seguenti requisiti:

• sede operativa in Italia;
• fatturato minimo di due milioni di euro, nell’esercizio chiuso nell’anno precedente a quello della domanda;
• iscrizione nel registro delle imprese da almeno due anni alla data della domanda;
• rispetto degli altri requisiti sostanziali richiesti dal Regolamento.

Tale riconoscimento prende la veste di un punteggio compreso tra un minimo di una e un massimo di tre “stellette”.

L’impresa richiedente ottiene il punteggio base ★, qualora rispetti tutti i requisiti di cui all’articolo 2 del Regolamento attuativo in materia di Rating di Legalità.

Il punteggio base potrà essere incrementato di un “+” per ogni requisito aggiuntivo che l’impresa rispetta tra quelli previsti all’art. 3 del Regolamento.

Il conseguimento di tre “+” comporta l’attribuzione di una stelletta aggiuntiva, fino a un punteggio massimo di ★★★.

Le aziende interessate dovranno presentare la domanda utilizzando l’apposita piattaforma Webrating.

A tal fine, l’impresa deve preliminarmente registrarsi alla piattaforma e, una volta completata la registrazione, accedere al sistema, procedere alla compilazione della domanda e successivamente al suo invio, seguendo le relative istruzioni presenti su questo stesso sito.

Il rating di legalità ha durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta.

Non ci sono costi per le imprese che vogliono ottenere il rating di legalità.

Le imprese che avranno ottenuto il rating, godono di una posizione privilegiata, ad esempio rispetto al mondo bancario e finanziario, con una particolare attenzione alle operazioni richieste da una società, cui è stato conferito il rating, dovendo, qualora decida di rifiutare l’operazione, rendicontare alla Banca d’Italia, spiegando le ragioni di tale diniego: “Gli istituti di credito che omettono di tener conto del rating attribuito in sede di concessione dei finanziamenti alle imprese sono tenuti a trasmettere alla Banca d’Italia una dettagliata relazione sulle ragioni della decisione assunta. (Cfr. art. 5 ter, L. 62/12)”.

Lo stesso consente, dunque facilitazioni di accesso al credito ed un canale privilegiato nella maggior parte dei badi pubblici, che riservano una quota di finanziamento alle imprese con il rating.